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18 de Outubro de 2019

Prisão cautelar: exceção ou regra

Paloma Oliveira, Advogado
Publicado por Paloma Oliveira
há 3 meses

O artigo tem um viés de analise e estudo dos últimos dados sobre o sistema carcerário do Brasil, pautado e fundamentado no que a legislação estabelece, bem como jurisprudência e doutrina. Tratamos sobre quais são as prisões cautelares previstas e outras medidas. As prisões cautelares são regra ou exceção no ordenamento jurídico é o que se buscou compreender.

Atente-se ao trecho da notícia:

A superlotação só tem aumentado e o número de presos provisórios (sem julgamento e condenação) voltou a crescer também. O país tem 35,9% do total de presos nessa condição. Há casos de presos provisórios, em Minas, detidos em viaturas por falta de vagas. Apesar de informações desencontradas, Minas tem 25 mil provisórios. (por Orion Teixeira em 22 de julho de 2019).

O que qualifica os presos como provisórios, porque assim os intitulam, a resposta esta no conceito a seguir:

Conceito prisão cautelar:

Prisão cautelar também conhecida como provisória é a que ocorre antes do trânsito em julgado de uma sentença condenatória, ocorre durante o inquérito policial e o processo penal, tem por finalidade resguardar o processo. Existem duas espécies no ordenamento jurídico brasileiro, a prisão preventiva e a prisão temporária.

Sobre o tema das cautelares, Lopes Jr. (2014) assevera que “as medidas cautelares de natureza processual penal buscam garantir o normal desenvolvimento do processo e, como consequência, a eficaz aplicação do poder de penar. São medidas destinadas à tutela do processo”.

Quanto à prisão em flagrante não é uma cautelar por se tratar de precautelar, ou seja, é por meio de um controle jurisdicional posterior ao cerceamento da liberdade, que se decide por relaxar ou homologar a prisão ou converter a mesma em prisão preventiva ou conceder liberdade provisória, sempre por meio de decisão fundamentada.

Já a prisão temporária esta prevista na lei nº 7.960/89, com o seus requisitos estabelecidos no seu artigo 1, não é decretada de ofício pelo juiz, deve haver requerimento do MP ou delegado de policia, diferente da prisão preventiva que veremos a seguir, possui prazo via de regra de 5 dias, prorrogáveis por mais 5, em caso de comprovada necessidade. Em se tratando de crimes hediondos, tráfico de entorpecentes, terrorismo ou tortura, o prazo será de 30 dias, prorrogáveis por mais 30 (art. , § 4º, da Lei 8.072/90). Findo o prazo, o preso deverá ser imediatamente solto, salvo se tiver sido decretada a prisão preventiva.

Da prisão preventiva, conceitua Renato Brasileiro de Lima (2012, p. 247)

``Cuida-se de espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente, mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, em qualquer fase das investigações ou do processo criminal (nesta hipótese, também pode ser decretada de ofício pelo magistrado), sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais (CPP, art. 313) e ocorrerem os motivos autorizadores listados no art. 312 do CPP, e desde que se revelem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (CPP, 319)``.

Entende se por ser a medida cautelar mais agressiva presente no ordenamento jurídico, sendo por esse motivo à exceção das exceções. Devendo ser estuda e ter entendida os seus princípios doutrinários, como se segue: As prisões cautelares devem obedecer ao princípio da provisionalidade, que nas palavras do ilustre Lopes Jr. (2014):

``uma vez desaparecido o suporte fático legitimador da medida e corporificado no fumus comissi delicti ou no periculum libertatis, deve cessar a prisão. O desaparecimento de qualquer uma das ``fumaças`` impõe a imediata soltura do imputado, na medida em que e exigida a presença concomitante de ambas para manutenção da prisão``.

Com base no principio ora estudado, entende se que toda prisão cautelar deve ter um prazo razoável de duração, apesar de não ter seu prazo regulamentado, à prisão preventiva guarda amparo na presunção de inocência prevista no art. , inc. LVII da Constituição Federal o que nos leva a analise do próximo principio, a excepcionalidade, previsto no artigo 282 CPP:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Como já falado, a prisão preventiva deve ser tratada como``ultima ratio``, pois existem medidas cautelares diversas da mesma, trazidas na própria lei, presentes no artigo 319 CPP, que asseguram esse controle e proteção do processo, ao qual se busca com a prisão, nota-se com as ultimas informações trazidas, que infelizmente não tem funcionado assim, tais medidas. Nas palavras de Lopes Jr. (2014):

``no Brasil, as prisões cautelares estão excessivamente banalizadas, a ponto de primeiro se prender para depois ir atrás do suporte probatório que legitime a medida. Ademais, esta consagrado o absurdo primado das hipóteses do fato, pois se prende para investigar quando na verdade, primeiro deveria investigar, diligenciar, para somente após prender, uma vez suficientemente demonstrado o fumus commissi delicti e o priculum libertatis``.

O que podemos entender com o estudo é que a prisão cautelar, em especial a preventiva tem sido usada como uma resposta imediata ao clamor público, não importa o que a lei diz se é medida excepcional, se tem prazo ou não, o que importa é mostrar uma ``falsa eficiência``, consequentemente gerando esse irrefutável numero crescente de encarcerados, em estabelecimentos sem a menor estrutura, causando mais transtornos tanto para o Estado como para a sociedade.

Referencias:

MARCÃO, Renato. Prisões cautelares, liberdade provisória e medidas cautelares restritivas. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012

Aury-Lopes-Jr.- Direito-Processual-Penal 2014.

https://g1.globo.com/mg/minas-gerais/noticia/2019/04/26/monitor-da-violencia-mgeo-estado-com-maior-parcela-de-presos-sem-condenacao-dentro-dos-presidios.ghtml



Paloma Cristina da Costa Oliveira Graduada no Curso de Direito - Faculdade Pitágoras Belo Horizonte - MG

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